擔保、物權、繼承與公法

Fideiussione：同一個詞，兩種制度

保證領域是從意大利語譯成瑞士意大利語時可能使一項擔保失效的領域。兩種法律秩序都將該合同稱為fideiussione（保證），並將其定義為第三人為他人債務承擔責任的承諾。然而，兩種制度建立在相反的政策之上。意大利法將fideiussione視為無需特定形式的合同。《意大利民法典》（c.c.）第1937條僅要求“la volontà di prestare fideiussione deve essere espressa”（提供保證的意思必須明示），評註者將此解讀為一項可以任何形式滿足的明確性要求。¹意大利立法者僅對未來債務的擔保進行了干預。自1992年2月17日關於銀行透明度的第154號法律起，《意大利民法典》第1938條要求為附條件或未來債務提供的保證須載明所擔保的最高金額，該規則針對的是意大利銀行藉以擔保客戶全部現有及未來債務的fideiussione omnibus（概括保證）。²

瑞士法對保證人的保護要嚴格得多。根據《瑞士債務法》（CO）第493條，保證僅在以書面形式作出且文件載明保證人承擔責任的最高金額時方為有效。如保證人為自然人，當金額超過2000瑞士法郎時，其聲明還須以公證文書形式作出。在該金額以內，保證人在文件中親筆寫明其承擔責任的金額即可。已婚保證人須依據《瑞士債務法》第494條取得配偶的書面同意。³因此，一名意大利企業家在盧加諾為其公司債務簽署的意大利式fideiussione，如未載明最高金額且未採用公證文書形式，在適用瑞士法的情況下即屬無效。盧加諾的銀行了解這一問題，並通過設立資產質押或起草獨立擔保來加以規避。此處又出現了下一個“假朋友”。瑞士法上的獨立擔保以《瑞士債務法》第111條為依據，其意大利語標題為“Promessa della prestazione di un terzo”，條文為：“Chi promette ad altri la prestazione di un terzo è, se questa non segue, tenuto al risarcimento del danno che ne deriva.”⁴瑞士法院依據其相對於主債務的獨立性，將此種擔保與從屬性的保證區分開來。名為fideiussione的文件被推定為保證；在存疑時，瑞士判例傾向於將私人作出的承諾定性為保證，其後果是須適用形式要求。

意大利實務將獨立擔保稱為contratto autonomo di garanzia（獨立擔保合同）或garanzia a prima richiesta（見索即付擔保），這是由法院發展而來、未經法典化的制度。盧加諾的銀行如果使用標題為fideiussione、並附有a prima richiesta e senza eccezioni（見索即付且不得抗辯）條款的意大利模板，就會在瑞士法院引發關於定性的爭議。較穩妥的做法是為文件冠以瑞士標題garanzia（擔保），並明確規定擔保人的義務獨立於被擔保債務的有效性和可執行性。如擔保人為意大利消費者且擔保可能需要在意大利執行，意大利關於不公平條款的規則又增加了一層，起草一節將再論及此點。

註釋

1. Brocardi.it，“Art. 1937 Codice civile – Manifestazione della volontà”，https://www.brocardi.it/codice-civile/libro-quarto/titolo-iii/capo-xxii/sezione-i/art1937.html。 ↩
2. Brocardi.it，“Art. 1938 Codice civile – Obbligazioni condizionali o future”，https://www.brocardi.it/codice-civile/libro-quarto/titolo-iii/capo-xxii/sezione-i/art1938.html（經1992年2月17日第154號法律修訂，自1992年7月7日起生效）。 ↩
3. 《瑞士債務法》（CO），第493條第1款至第2款（載明最高金額的書面聲明；自然人須採用公證文書，2000瑞士法郎以內親筆寫明金額即可），https://www.droit-bilingue.ch/fr-it/2/22/220-493-708.html；第494條第1款（配偶事先或同時作出的書面同意），https://www.droit-bilingue.ch/fr-it/2/22/220-494-709.html。 ↩
4. 《瑞士債務法》，第111條，意大利語文本見https://www.droit-bilingue.ch/en-it/2/22/220-111-123.html。關於保證與擔保的區分以及對私人推定為保證的問題，參見《瑞士債務法》第111條和第492條評註中收集的判例。 ↩

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